44.[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第95页。

[3]（第153页）此时，作为人的普遍性要求的主观权利是客观法的产物，失去了它来自于主体之需求的内在本质，在确定客观法内容的时候，作为主体的"人"也就失去了应有的作用。[6](第47页以下)诠释学发展到了狄尔泰那里，理解被设想成为精神科学的基石，"经验"开始走进诠释学。

这是一种演绎式的逻辑思维方式，法律规则是大前提，案件事实是小前提，法官的裁判是结论，法律适用是一种形式推理的过程。首先，实证论对"意义中心"领域的描述并不确切。在这里，法律实证主义所强调的法律规则的语义约束力量被弱化了②，法律诠释学不再注重由规则的意义核心所保证的规则的独立性，而是主张抽象规则的含义只有适用到具体案件当中的时候才能够予以释放。赵雪纲：《关于法律本质的认识论探讨》（下），载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第5期。我国自改革开放以来，法学讨论中的大部分时间都是在关注"法律是什么"、"法律本质是什么"这样的问题，且不管他们在法律本质的内容上倾向于自然法、实证法、还是社会法，单就研究方式来讲，无不是将大部分精力放在了作为客观对象的"法律"的本质或性质这些问题上，而无暇顾及法律主体在法律理解中的积极作用。

本文原发于《法律方法》第十一卷。另一方面，实证论对疑难案件的描述也不确切。真理和正义自然比它们的对立面强一些，所以，如果判决不当，当事人应当对自己的失败负责，受到责备。

参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第11-17页。23 之所以需要诉诸于程序性的论证规则保障司法决策的正当性，主要原因在于司法裁决过程存在许多不确定的影响因素。一份优秀的判决书可以展现法官良好的法律修辞能力，因为判决书是司法公正的最终载体，一份好的判决书应该能够充分传达法律中的公平、公正精神33。⑤[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第187页。

"24具体到中国语境，由于受现实司法体制以及传统司法中优先追求实质正义观念、重视人情关系等因素的影响，法官的司法决策过程显得更为复杂。法官应当努力区分哪些是正当的修辞、哪些是不当的修辞，最终也需借助恰当的修辞向双方当事人说明认定事实的过程与理由。

37侯学勇：《司法修辞方法在社会正义实现中的作用》，载《法律科学》2012年第1期。在二战之后社会秩序和价值观念的重建中，新修辞学理论发挥了不可或缺的重要作用，它"具有一种偏离常规、改变事态、修正现状的内在倾向，以促成（相对于受众的）新见解、新态度、新行为、新情况的形成为己任，本质上致力于求新而不是守旧"， 40极大促进了战后人类价值秩序的重建。这一现象在亚里士多德的论述中得到证实，他认为在他之前的修辞理论所处理的都是一些题外的东西，通过各种手段影响陪审员的情感，使他们发怒、忌妒或产生怜悯之情，以使其作出对修辞者有利的决定，但这些因素都与所争事情本身无关。中国在20世纪80年代至今为止的不过30年的时间内，形式上引进了大量的西方法学知识，却在精神上忽略了西方法学内涵--规则至上观念--的引进，没有认真培养民众、官员、甚至法律职业群体的规则至上意识。

因而遵守程序性规则的理性论辩过程对法官决策来讲是必须的。12正是这种将修辞单纯视为追求语言表达技巧的立场，修辞在人们的日常印象中经常与非理性的东西联系在一起，通常一提及修辞，非常自然地就将其与华丽的辞藻联系在一起，因而饱受批评家们的诟病。修辞学被人遗忘的主要原因在于资本主义上升时期自然科学技术的长足发展，导致科学主义思维占据社会的主流地位。但修辞既能够帮助言说者成功说服听众接受一个正确的立场，也可能被言说者用作为以华丽词藻掩盖错误结论的工具。

21葛洪义：《试论法律论证的概念、意义与方法》，载《浙江社会科学》2004年第2期。它强调在具体对象的特定信念、意图、兴趣、利益、目标、情感的基础上，根据具体修辞目的有效地使用语言。

它以'可信的'和'深得众望的'公共意见作为自己的出发和归宿，以未必经过严格验证，而一般人都相信是正确的常识常理作为自己的推理基础。注释： ①参见陈望道：《修辞学发凡》，复旦大学出版社2009年版，第1页。

如英美国家历来就有在判决书中说明判决理由的传统，而这种判决理由正是判例发挥其拘束力的关键，这使得说明判决理由成为法律制度的基本要求。法官最终决定采用某一法律规范也必须经过相应的修辞与解释过程，才能证明他如此操作的合法性与合理性。在纵向维度上讲，法律修辞不仅被广泛地应用于整个庭审过程，而且是判决书中不可或缺的成分。在庭审过程中，修辞的方式主要是口头修辞，争讼双方当事人各自的陈述、解释，以及相互之间的质证、询问、攻讦、辩解，都会使用大量的修辞方法，以博得法官的同情或共鸣，最终获得认可。人们对法律的遵守如同对圣经的信仰一样，具有非常深厚的心理认同基础。21这对法治社会的实现具有重要意义，因为法律论证规则并不直接设定实质的正确性标准，它只是预先设计一些程序性要求，对这些规则的遵守能够排除外部干扰、促进案件当事人之间的有效沟通，最大限度地保证法官决策的正确与合理。

在中国目前司法环境下，强调法律修辞在司法中的作用，首先应当坚持的是符合法律的规定。43在这样一种观念下，人们在法庭上的争辩不仅是为了争夺利益，还在一定程度上反映了不同价值观念或正义理念之间的交锋，法律所借以表达的语言结构与人们所持有的实质正义观念之间，具有密切的关系。

 本文原发于《浙江社会科学》2012年第8期。在横向维度上讲，修辞不仅用于事实认定过程中，而且用于法律规范的解释过程中。

就此而言，我们应当正确认识法律修辞在司法过程中的作用，既要重视修辞在司法过程中的正当作用，也不能过度夸大它的有用性。因而，以听众为本位的修辞立场在广场聚会、政治演说等一般修辞场合拥有广阔的市场，但在司法过程中的法律修辞，对听众需要的考虑应当放在判决合法原则之后。

严格遵守法律论证中的程序性要求，是防止司法不当的重要途径。③.17.18[古希腊]亚理斯多德等：《诗学、修辞学、喜剧论纲》（罗念生全集第一卷），罗念生译，上海人民出版社2007年版，第151、147、148页。一般来讲，司法决策中"除了事实认定方面的困难之外，面对千变万化、复杂多歧的具体事实，如何妥当地运用法律也往往是颇费踌躇的。如何事先预防这种恣意，恰当发挥修辞在司法过程中的作用，是我们应当进一步思考的问题。

但在中国，修辞学在法学领域迅速发展的理论背景似乎并不如西方那样坚实。12.13.14. 参见焦宝乾：《修辞方法及其在法律论证中的作用探讨》，载《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第78、82、81页。

学者们之所以对修辞在司法过程中的作用持如此谨慎的态度，主要原因在于他们认为修辞从根本上讲是一种论辩的艺术，它并不十分关心命题的真或必然性，而是关注命题的可信性和其论辩的说服力。三 在中国，强调法律修辞在司法过程中发挥作用，必须以严格遵守法律论证的程序性规则为前置条件，主要原因在于中国社会缺乏基本的法治共识、缺乏规则必须遵守的社会共识。

但是，西方法学理论作为一种知识资源被引进是一件比较容易的事情，但它在西方社会赖以生存、获得生命活力的法治精神的积淀，却无法简单地以拿来主义获得。科学主义认为，人类社会的一切问题都可以通过科学实验得到证实，并获得确定性答案，无法通过科学手段得到证实的问题都是无意义的。

尤其是对于判决不利一方的当事人来说，产生纠纷的真正原因在于哪一方的行为绝对正确，而在于双方之间尖锐的利益冲突，申请法庭裁判的目的不在于合作寻求真理，而是争夺可能的利益。所以，笔者主张，在中国提倡法律修辞学研究，必须警惕修辞对法治的消解作用，坚持修辞应当在法律论证的框架下使用，坚持判决要经得起理性论证的检验，并以此作为修辞在司法过程中发挥作用的前置性条件。在西方，严格守法观念的历史积淀，促使修辞在司法过程中发挥作用始终以遵守法律为前提条件，修辞是提高判决可接受程度的合理方法。在中国提倡法律修辞在司法过程中的作用，必须以遵守程序性论证规则为前提条件。

但自16、17世纪西方社会进入科学主义统治时期始，修辞学研究逐渐走向没落。"如果存在一种真正的修辞'艺术'，它不可能仅仅由一系列使我们的演讲变得优美和有说服力的手段组成。

33参见胡云腾：《裁判文书说理的多维思考》，载《法制资讯》2011年第8期。38已经制定好的法律如何被适用于具体案件，其中所涉及的各种方法成为学者们关注的热点，司法三段论、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充等词汇纷至沓来，人们希望通过法律方法的使用，获得确定无疑的答案。

这样才能既彰显法律正义，又具良好的社会实效。判决中的修辞是一柄双刃剑，它一方面能为枉法裁判提供种种托词和借口，使人很难从判决文本中发现案件的错误或不当。

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